作者：碧元 来源：中国改革

基金黑幕远远没有揭开

2000年10月，《财经》杂志发表了题为《基金黑幕一一关于基金行为的研究报告解析》的文章，由此引起了中国基金业、证券界以及整个财经业界，乃至政府监管部门的巨大反响。 ’

从《基金黑幕》六个部分的内容来看，该文主要描述了刚刚被政府监管机构委以稳定市场重任、下决心超常规大力发展的新基金其行为的内幕，揭示了这些基金的市场行为与散户追涨杀跌并无不同、与庄家也没有多少差别，表明这些基金并没有起到稳定市场的作用。同时更主要的是揭示了基金类与庄家相似的肆无忌惮的违法操作手段：对倒、对敲、关联交易、内部交易、高位接货等等……

因此，该文引起基金业界的普遍憎恨也就理所当然；同时，政府监管机构也由此因为舆论的倒逼而走上了一条“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”的道路。
时间过去五年多，尽管基金黑幕已经引起国人的视觉疲劳而不再有人提起，但是按照目前现状看来，实际上当时所谓的“基金黑幕”，其实质问题至今仍未真正触及更谈不上解决。这些实质问题包括：基金管理公司是按照《公司法》首先对公司股东负责、还是按照基金特有的性质最终对基金持有人负责?作为基金管理公司股东的证券公司，它和基金本身运作的利益冲突如何监管、规范和避免?它们之间的内幕交易如何防范、揭示和惩处?
我国基金的先天性制度缺陷

从上世纪90年代后期开始，中国证券监管部门认识到新兴市场的投机性和不稳定性特征。开始超常规发展机构投资者。经过随后几年的飞速发展，我国的基金业迅速膨胀，截至目前，基金净资产总规模已超过4400亿元，持有股票市值已经占到股票流通市值的22％以
上。据统计，至2005年上半年，股票型基金增长到147只，净值总额达到2272．35亿元；货币市场基金从9只增加到23只，净值规模从633．27亿元增加到1802．98亿元。

但是，中国的基金业也存在着相当大的潜在危机。这些危机的产生有一部分是后天的因素，但是还有更多的是由于先天的因素造成的。中国基金业有一个非常奇怪的现象是：2005年上半年，我国基金业六成亏损，在有可比数据的104只开放式基金中，仅有42只基金的累计净值实现了增长。统计数据显示，104只基金上半年累计净值的平均跌幅超过了1．5％。144只公布资产净值和份额净值的基金，基金平均单位净值下跌2．52％。按照4400亿元基金净资产总值推算，上半年中国基金业总的亏损在66～110亿元之间。

与此形成鲜明对比的是，尽管一年来沪深股市持续下滑，但基金管理公司管理费收入增长依然强劲。最新公布的证券投资基金2005年半年报显示，上半年42家基金管理公司累计提取管理费达到20．3亿元，具有可比性的31家基金管理公司管理费收入同比增长幅度达
到67．8％。有7家基金管理公司管理费收人增幅同比超过100％。

这一正一反的强烈对比，在2002年就有人指出，但问题却延续至今。

还有一个人们熟视无睹却很值得注意的现象：基金市场虽然不景气，但基金管理公司股权仍是市场的抢手货。据知情人士透露，投资者如此争抢基金管理公司股权，主要看中的是基金管理公司近乎疯狂的投资回报率。基金管理公司股东一年的投资回报率可以高达60％～100％!以某基金管理公司为例，注册资本金8000万元，2001年成立当年实现营业收入约1．1 5亿元，净利润为5321万元。股东一年的回报率竟然可以高达67％!

如此高的回报率取决于基金管理费提取的方式。目前基金管理费多数采用按净值1．5％固定提取，而且这种管理费提取的比例是由业内自我确定的，尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到政府监管机构对此给予重视。基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50～100亿元甚至更多。如果再发行一些新品种，注册资本为1亿多元的基金管理公司年回报率有多高，就可想而知了一一哪怕只管理一只基金，注册资金1个亿、基金净值100亿、管理费一年收入就是1．5个亿；管理两个基金就
是3个亿……不管是否面临发行后的巨大赎回压力，只要钱过手就预先留下了管理费。正因为如此，“基金业近年出现全年亏损，亏损超过10亿元，半年却提取管理费5亿元。”
这就是近几年中国基金市场中基金持有人欲哭无泪，而基金管理人“数钱数到手酸”这一巨大反差的由来。

其实，在经历了前几年的“基金黑幕”风波和近几年的超常规发展后，中国基金业并没有改变其内在性质。除了基金管理费率的明显不合理以外，基金业中存在的特殊治理结构仍表现出重大缺陷；“基金管理公司是为基金持有人负责还是为基金管理公司股东负责”的问题，仍旧是紧紧纠缠着中国基金业的噩梦。基金持有人对基金几乎无法监督，更遑论对基金管理公司进行制衡了，多重代理委托关系使得我国的基金管理人成了不受利益相关者监督的特殊群体。

于是，这种高得近乎疯狂的收益加之没有制约的“权”?利”结构，使得基金管理公司成为各种相关机构人士趋之若鹜的美好出路。近年来，只有基金黑幕的当事人之一从基金管理公司向政府监管部门流动，但却没有基金管理团队近五年任职背景的信息披露，没有基金管理团队每一年收入的信息披露，无法控制基金管理团队对基金持有人权力的滥用，也没有任何制衡措施可以制约基金管理人团队的利益冲突和内部交易……这就不禁使人产生疑问：号称为客户理财、服务的基金管理人，究竟是在为谁打工?

中国基金的制度缺陷和立法缺失

在欧美市场经济国家的基金发展过程中，产生过各种类型的基金形式。因此，关于基金的分类，在我国的业界有诸多的介绍和表述：开放式、封闭式，公募、私募，证券投资型、货币市场型，等等。

但是，除了在基金发展初期的少数研究者以外，自1998年出现政府监管机构大力提倡、超常规发展的“新基金”之后，我国业界就很少涉及根据组织结构的划分方法。

其实，依据组织形态的不同，开放式基金可分为公司型基金和契约型基金，而这样的分类从基金发展历史上一开始就出现了。英国和美国的基金多分为公司型基金，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。公司型基金为保护投资者，并产生一个独立、有致、按照投资者最佳利益行事的基金(投资公司)董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的保证。正是由于这种先天的不规范和后天发展的超常规，使得中国的基金有了很多与众不同的“烙印”。

中国基金业存在的种种弊端，源于基金发展和生存所处的制度缺陷和立法缺失。
我国基金生存最根本的法理基础是《民法通则》。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》在第四章“民事法律行为和代理”中，对代理行为作了法理上的规定，即：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”；还有“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”而中国《基金法》最直接的上位法就是在2001年4月28日通过、2001年10月1日起施行的《中华人民共和国信托法》。我国的《信托法》对信托的定义是：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托的设立，《信托法》规定应当采取书面形式。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时信托即成立。《信托法》并没有对委托财产的直接(比如股票所包含的收益权)或间接(比如股票所包含的投票权)权利作出相关的法律定义，也没有对它们的划分、处置做详细规定，当然也没有对于设立信托书

面文件应当载明的事项提出相关要求。只是对受托人再委托他人代为处理的行为作出了规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为
承担责任。”

至于2003年10月29日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》，完全是一付契约型基金代言人的口吻：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。《基金法》并没有对基金管理人代表基金份额持有人行使哪些直接和间接的权利作出详细规定，只是在基金管理人应当履行的职责中，《基金法》规定：以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；以及行使国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

在中国证监会《关于股权分置改革试点问题的通知》中，要求试点上市公司为试点方案表决召开临时股东大会，应当为流通股股东参加股东大会行使权利做出相关安排。第一。临时股东大会通知应当明确告知流通股股东具有的权利及主张权利的时间、条件和方式。第二，临时股东大会召开前应当不少于三次公告召开临时股东大会的催告通知，并为股东参加表决提供网络投票系统。第三，独立董事应当向流通股股东就表决股权分置改革方案征集投票权。第四，临时股东大会就董事会提交的股权分置改革方案做出决议，必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。

我们再来看一下美国基金业的相关法律，就能看到我国基金业在法理上的先天不足。
美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人。美国的共同基金业同时受到四部联邦法：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资顾问法》、《1940年投资公司法》的监管。基金份额必须根据《1933年证券法》进行注册。后者要求一家基金向潜在投资者提供内容广泛(充分、完整)、书面形式的募集说明书，信息披露包括基金的投资目标与政策、投资风险以及所有的收费和支出。

像其他主要通过信息披露来保护投资者的证券法律那样，《1 940年投资公司法》也对共同基金的监管和日常运作提出了细致的实质性要求。例如：禁止或限制一只基金和该基金运作的任何特殊关系人之间的任何交易；基金管理人员和职员必须得到(对基金因舞弊所受损失)担保；对基金托管人的严格要求；基金须每日向市场公布其所有资产。

在美国共同基金组织和运作上，通常依照州的法律采取公司或商业信托(Business Trust)的组织形式，没有自己的雇员，一般由外部一家独立的实体进行管理，即由第三方(t h i r d parties)负责进行全部操作。以公司形式设立的基金有董事会和董事，以商业信托形式设立的基金有理事(Trustees)。董事和理事的责任基本相同。董事和理事对利益冲突的监控作用，是共同基金监管机制的核心。相关法律要求董事和理事监督基金的管理和运作，提供政策指导，在存在利益冲突的情况下保护基金持有人的利益。

特别值得指出的是美国相关法律对于基金运作中的利益冲突的防范。在美国的相关法律中有关投资公司利益冲突的防止和管制，基本上是由一系列条文禁止各种类型的不当交易构成，除非由证监会以个别命令或行政命令的方式允许这种交易。一般来说，这种禁止的交易类型，适用的范围不仅包括基金与基金的关系人之间的交易，而且还包括基金与基金关系人的关系人之间的交易。

从以上对我国相关法律的引述以及对美国基金的相关法律法规中，我们明显地看出，中国的基金业在深层次存在着严重的先天制度性缺陷。尽管中国的《民法通则》和《信托法》对于一般意义上的代理行为已经作了基本的法理铺垫，但出于基金业的团体共同利益和历史上阴差阳错的各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择契约型组织结构形式。

随后在《证券投资基金法》的立法过程中又回避了为公司型基金发展留有接口，并形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了似乎只有目前采用的契约型基金结构形式才是基金唯一组织结构形式的错觉。

中国的《投资基金法》回避了公司型基金的存在，同时也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些间接的所有权，更回避了对于基金实行政府正在大力倡导的权力和资本制约制衡的治理结构要求；《公司法》和《证券法》对投票权代理行为规范和基金的有
效治理也没有作出基本的法律规定。

这样的发展结果，使得中国只有契约型基金生存的法律环境，所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利，并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制。在分类表决和股权分置改革中授予流通股的重大表决权，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的权力。目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌，政府也就在“核准”之余。替基金业承担了失信于市场的道德危机。

由于我国在当时以及至今在这方面的相关法律法规的不健全、不完整；同时在基金管理公司的出资股东大多是银行、保险公司、证券公司、上市公司的情况下，基金代行基金持有人表决权和代人理财的过程中就自然而然地埋下了利益冲突、内部交易、关联交易、欺诈、
操纵或者反过来听命于行政监管机构成为政府调控市场的工具等等的道德风险因素。于是就产生了以下诸多亟待解决的治理问题：如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事7当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益？几年前闹哄哄的关于基金黑幕的争论，其背后的问题实质即在于此。

政府：
要让基金对得起社会信用的重托

从以上分析可见，中国现有的基金生存的法律环境、法理基础和规范要求，由于缺少对公司型基金结构形式提供生存基础，因此在治理和监管上存在着重大缺陷。我国的基金业因为特殊和奇怪的发展历程和立法环境，明显地形成了既躲避和免除了治理制衡的制约，又毫无约束地“代行”基金持有人所有权利的现状，奇怪地在证券市场和经济改革逐步加大治理和监管的潮流中营造了权力和责任极其不对称的道德风险避风港。

目前基金的持有者除了散户以外，已经有金融机构、保险机构，特别是社保和企业年金，这就对投资收益权以外的表决权、投票权、参与权和知情权提出更高的要求，目前的基金组织结构形式、治理结构和监管及法律规范都远远跟不上市场的发展。

现有的基金契约作为必须经证监会核准的格式化文本，在其中没有对基金代理投票、代理权的征集、程序的安排、信息的披露作出明确而合理的约定，在《证券投资基金法》中也没有对基金管理人聘用和管理费提取采取市场化的双方谈判确定的政府干预要求，这使得证监会宣称的大力保护流通股股东权利的口号很可能成为一句空话。尽管目前在形式上基金的作为完全合法，但根本制度的缺陷使得基金既有可能与上市公司和证券公司产生利益冲突和内幕交易，也有可能落下为政府机构调控市场而滥用投资人权力的口实。

政府监管部门的职能是平衡各方利益集团的利益、保护弱势群体、维护公共利益和社会公平，如果发现市场制度有重大缺陷，就应该立即亡羊补牢给予弥补，在本部门的职权范围内落实“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”的承诺。目前的基金契约既然法定由政府监管部门核准，而且中国证监会在2004年曾经就本部门《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金销售管理办法》的实施，提出过要求各基金修改契约格式文本的部门意见，那么，目前在股改的特殊阶段和将来企业年金入市以后，为体现三公原则、保护基金持有人利益和改善基金治理水准的要求，完全可以首先就基金的代理投票权和其他相关问题研究提出基金契约格式的修改补充意见。

公司型基金的组织结构是全球较为通行的、治理结构相对完善的基金组织形式，尽管具有公司型基金的组织形式并不等于解决了基金的治理和利益冲突的所有问题，但作为亡羊补牢的一个起步，我国业界和立法机构应该敦促政府监管部门立即着手研究对《证券投资基金法》、《公司法》、《证券法》作出进一步的修改补充，应该像近几年政府监管机构所做的一样“超常规”、“大力”发展公司型基金，并针对它制定完善的法律法规、治理监管规章，协调和统一法律环境。

 
摘自《中国改革》